도로에는 여러 가지가 있다. 도로법상의 도로, 공간 정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률상의 도로가 우리가 흔히 아는 그 도로다. 이외에도 유료도로법, 농어촌도로정비법에서도 도로를 규정하고 있다. 도로교통법상의 도로는 차도, 보도, 자전거도로와 측도, 터널, 교량, 육교 등으로 도로법 제10조에 열거된 도로와 그 부속물을 말한다. 도로법상 도로란 도로법상의 도로와 유료도로법상 유료 도로, 농어촌도로정비법에 따른 농어촌도로 그리고 그 밖에 불특정 다수의 사람 또는 차와 마차가 통행하도록 공개된 장소다. 그리고 공간 정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률상 도로는 지목이 도로로 되어 있는 것을 말한다. 지목은 대지와 전, 답 등 28개의 지목으로 구성되는데 그중 하나가 도로다. 지목이 도로로 되어 있는 것 중에는 계속 도로로 사용되고 있는 것도 있지만 폐도 되어 도로로 사용되지 않는 것도 있다.
우리가 아는 그 도로가 아니다?
지목이 도로라 하더라도 현황이 도로가 아닌 경우에는 건축법상 도로로 인정되지 않는다. 건축법상의 도로로 인정이 되느냐 되지 않느냐 하는 것은 건축 인허가 시에 매우 중요한 요소다. 건축하기 위해서는 4m 이상의 도로에 2m 이상 대지가 접해 있어야 한다. 그리고 연면적 합계가 2000㎡ 이상인 건축물(공장은 3000㎡)을 지으려면 너비 6m 이상의 도로에 4m 이상 접해야 한다(다만 축사나 작물재배사 등은 제외된다). 결국 건물을 지으려면 건축법상의 도로가 중요하다.
건축법상의 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로서, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경 고시된 도로와 건축 허가 또는 신고 시에 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정해 공고한 도로나 그 예정 도로를 말한다(건축법 제2조 제1항 제11호 참조). 그런데 건축법상의 도로에는 이에 대한 상세한 예외 조건이 규정돼 있다. 즉 지형적으로 차량 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로라고 할지라도 첫째, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인해 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정해 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3m 이상인 도로, 둘째 막다른 도로로 길이가 10m 미만일 경우에는 도로 너비 2m, 막다른 도로의 길이가 10m 이상 35m 미만인 경우 너비 3m, 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 경우에는 너비 6m(도시 지역이 아닌 읍·면 지역은 4m)인 구조와 너비의 도로를 말한다. 결과적으로 건축을 하기 위해서는 위에서 설명한 각 조건의 도로여야 한다.
그런데 일반적인 도로, 즉 도로법상의 도로와 같이 차와 사람이 통행하고 있는 정상적인 도로에 건축법에 의한 기준만큼 접하고 있지 못한 토지인 경우 건축법상 도로로서 요건을 충족한 곳에 접해 있다면 해당 도로를 근거로 건축법에 의한 인허가의 도로 요건을 갖출 수도 있을 것이다. 이런 경우라면 현황상의 도로를 건축법상 도로로 인정받을 수 있는지를 살펴보는 것도 필요하다. 정상적으로 건물을 신축할 수 있는지 여부가 땅의 가치에 직접적으로 영향을 미치기 때문이다. 경우에 따라선 일반적인 요건을 갖추지 못해 실제의 가치보다 훨씬 낮은 가격으로 나온 물건이라도 이를 활용해 가치를 개선할 수 있는 기회가 되기도 한다. 또한 맹지인 경우 주위토지통행권에 근거해 인허가를 받거나 진입로 토지 소유자를 상대로 대가를 지불하고 지역권을 설정하는 것도 방법이 될 수 있다.
도로를 아는 것이 왜 중요할까?
그런데 건축법상의 도로에 접해있는 것이 건축하려는 대지에 항상 유리한 것은 아니다. 예를 들어 건축법상의 도로로 인정되는 너비 4m 이상의 도로에 2m 이상 이미 접해있는데 대지의 다른 면에 폭이 4m 미만인 좁은 도로가 또 있는 경우가 그렇다. 이 경우 현재 도로의 폭이 4m가 안 된다면 도로의 중심선이 기준이 돼 도로 반대편의 대지가 각각 2m씩 후퇴해 건축을 해야 하기 때문이다. 통상 도로의 폭이 4m가 안 돼 좁은 경우 건축 시 나의 대지 쪽으로 2m를 확보하려면 말 그대로 나의 대지에 건물을 더 안쪽으로 들여서 지어야 하기 때문이다. 이로 인해 건축물의 1개 층 바닥면적(수평투영면적 혹은 건축면적)이 줄어들 수 있다. 실무적으로는 건축법상의 도로인지 아닌지에 관해 여러 가지 쟁점이나 다툼이 발생하기도 한다. 특히 도시 지역에서는 땅 1㎡가 상당한 재산이기에 더욱 그렇다.
건축법상 도로, 그 요건을 알아두자.
이와 관련하여 판례에서는 건축법상의 도로에 대한 정의 관련 다툼에 대해 여러 가지 판시를 두고 있다. 그 내용을 간단히 정리해보면 다음과 같다.
첫째, 건축법 제46조, 제47조의 건축선에 의한 건축 제한(4m 미만일 때 중심선에서 2m 확보를 말한다)이 적용되는 도로는 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다. 이때 위치의 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정해 명시적으로 행해져야 한다. 따라서 그 길을 유일한 통로로 한 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 이를 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다(대법원 94누11552 판결 참조).
한편 건축법에서는 조례에 의한 도로의 지정과 폐지 또는 변경 절차를 두고 있다(건축법 제45조 참조). 건축의 허가권자는 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만 일정한 사유에 해당하는 경우엔 동의 없이 건축위원회 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. 이때 허가권자는 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리해야 한다.
둘째, 폭 4m 이상의 도로는 폭 4m 미만의 도로와 달리 시장·군수·구청장이 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 건축법상의 도로가 될 수 있다. 그 요건은 1975.12.31 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 부칙 제2항에 의해 1976.2.1 전에 주민들의 통행로로 이용하던 것이어야 한다. 다만 건축법은 1991.5.31 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 2항의 조항을 두지 않았는데 이와 관련해서는 본래 전부 개정인 경우 종전의 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되지만 이는 전부 개정된 법령의 입법 취지와 기타 제반 사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다(대법원 2006두19419판결 참조).
셋째, 폭 4m 미만의 도로는 폭 4m 이상의 도로와 달리 시장·군수·구청장이 도로로 지정한 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다(대법원 89누7016, 92누7337, 93누20023 판결 참조).
결과적으로 관습법상의 도로로서 건축법상의 도로로 인정되기 위해서는 위와 같은 요건을 갖추고 있어야 한다. 건축법상의 도로로 인정되는지 여부는 토지에 대한 재산권의 행사와 매우 밀접한 일인데다가, 건축 허가와 관련된 구체적인 사안에 있어서는 행정관청의 지정과 도로관리대장에의 등재 여부, 과거 법 개정 전후의 각 시점과 도로로서 사용되어온 시점 등을 기준으로 매우 복잡할 수 있다. 따라서 행정관청의 이에 대한 판단은 신중해야 하고, 토지의 소유자 쪽에서는 이러한 법률관계에 대해 꼼꼼하게 살펴볼 필요가 있다.